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我们需要的是有中国特色的社会主义经济法学 --读新出版的《经济法学》后的思考与感言
2018-09-13

刘文华*

  最近,有幸读到新出版的《经济法学》教材[ ](以下简称教材)。我主要看了教材总论部分前几章。读罢,深感编写组诸位经济法学界中生代经济法学人付出了辛勤劳动,完成了一项很难完成的任务,为经济法界提供了一本可读、可教、可研究、可思考的教材,也帮助教育部门缓解了多年来困扰的民、商、经学科之争的难题。教材中多处涌现着编着者对经济法诸多问题力图创新的勇气,也有多处取得可共识的成果,但在有关中国经济法命运前途的若干重大问题上也留下了需要思辨、可供商榷的空间。?冒昧提出一些问题,供参考。

一、    中国经济法何因产生,何时产生
 
  我们大家都需要也希望有一本有中国特色的社会主义经济法学。这样的一本教材应该是中国的“经济法”。“经济法学”概念是舶来品,需要借鉴国外的经济法学知识,但借鉴应是“为我所用,以我为主”,使“舶来品”中国化。若以此要求教材,却存在较大问题。
  “教材”将经济法定性定位为“国家或政府干预社会经济之法(“教材”第55页)”。全书都是以“市场失灵、国家干预”为主旨立论的。对西方经济法来说,这个结论是成立的,但是对中国经济法来说,这一结论无论在理论上还是实践上都会碰到很大问题。首先,在中国经济法的产生和形成上就难以成立。
我最初讲经济法课,就把经济法分为两家:资本主义经济法(西方经济法)、社会主义经济法(东方经济法)。这样分主要不是从政治意义上说的,而是从社会、经济、文化等因素及历史发展过程的差异上来说的。两类经济法有同,因为经济法属社会法,其社会性远高于其政治性、阶级性。它们都是现代市场经济之法,都需要遵循市场经济规律,都需要国家(主要指政府,下同)介入经济生活,都需要两只手的协调结合。所以两类经济法互通,有共性,可以形成具有一般共性的经济法学。但是它们产生形成的社会、经济、政治、文化等基础要素不同,所以产生形成的过程不同,甚至相逆而行。资本主义经济法的出现,是由于资本主义经济高度自发发展,产生垄断和危机,市场不能自拔而失灵,国家不得不用直接体现国家意志的经济手段、行政手段和法律手段干预市场,资本主义经济法由此产生。社会主义经济法(以我国为代表)的产生是在经济体制改革时期,由于“计划经济”的束缚,商品经济不发达,国家干预无处不在,无时不有,企业缺乏活力,经济发展迟缓,所以进行经济体制改革。改革的中心是搞活企业,启动竞争机制,发展横向关系,减少国家干预,中国经济法由而产生。这一发端及过程与西方经济法形成时代的条件根本不同,用“市场失灵,国家干预”的公式解说中国经济法的产生是对不上号、说不通的。“

  “教材”编着者在“经济法的历史”一节,无论是“经济法的产生”一段还是“经济法的发展”一段,都谈的是西方经济法形成发展的历史。引证的马克思、列宁的着作不少,但都是论证西方经济法的产生的。中国经济法的产生、发展历史却略而不谈,或使用“社会主义国家”的简短语句一带而过,有关我国改革中的党和国家的经济政策方针、法律法规以及领导人那些已“马列主义中国化”的精辟讲话却一句也没引证。“教材”的这种结构性缺陷是一个很严重的问题。不是作者不知道中国经济体制改革和中国经济法的这段历史,而是这段历史与作者的“市场失灵、国家干预论”不仅对不上号,而且还会根本动摇本书的理论支柱。因为在这段历史时期商品经济正在发育,市场经济体制还未建立,何来“市场调节失灵”?国家干预是经济体制改革的主要目标。市场不发达,企业需放宽搞活,又怎么能有“教材”中所说的那种调制企业的国家干预。
  
  编写组的诸位虽年轻,但也不会对这段历史一无所知。上世纪七八十年代之交,我国开始进行经济体制改革。为保证改革和开放政策的实施,为搞活企业,发展商品经济,我国颁布了许多经济法律法规,一部《中外合资经营企业法》,引导出一大批中外合资企业的诞生(不能只从传统民法思想看,它是国家意志对经济强力作用的表现,同时也突破了大陆法系 “只有有社会关系才有法”的教条)。1979年7月13日,国务院颁布了《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》,以及《关于实行企业利润留成》、《提高固定资产折旧率》、《实行固定资产有偿使用制度》、《实行流动资金全额借贷》五部经济法规以及1980年10月17日国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,这些都应属经济法律法规。它们的颁布可以说预示着经济法的产生,但是它们都与市场失灵,国家干预毫不相干。1980年6月由国家计委牵头起草《计划法》,从开始即明确其指导思想是要改革高度集权式的经济体制;同时也明确它就是经济法。《计划法》送审稿送上后,因体制尚未大改,无果而终,但它的理论思想以及草案中的一些规范制度,对中国经济法理论的创建以及后续的法律法规都产生过深远的影响,可参见原《经济合同法》第33条,对负有合同违约的责任的上级领导机关、业务主管机关的问责制和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第8条,对原材料没有保证及产品没有销路的指令性计划,企业有权拒绝;计划法草案中对基层组织(指企业)明确地赋予其计划权利;对失职的上级机关及其负责人追究计划责任(经济责任)的条款占了“法律责任”一章中一半以上条款,开辟了问责制的先河。1980年由全国人大常委会领导组织的“两法调查组”(《国营工厂法》,《经济合同法》)进行重要省份的大调查、经济法界在南北两区域连续召开经济法研讨、经济法界大兴调查研究之风、司法部和教育部都分别组织了经济法系列教材、各大专院校设立经济法专业及学位段……这些风靡全国的历史在“教材”中都不见了。当然,历史资料可多可少,不必苛求,但必须看到从当时的文字资料、实践活动,都看不出与“市场失灵”有多少关联。当时的“国家干预”是改革目标,更多是在贬义上运用的,不会登堂入室,成为经济法学的主旨思想。
  
  “教材”中中国经济学历史的缺失,不是一般的漏写和疏忽,而是一个应该严肃看待的问题:
  第一,割断了中国经济法与经济体制改革紧密跟随、同步而行的历史联系。这样,一方面在“教材”中看不到经济体制改革这一史无前例、世无前例的伟大运动对我国法学的重大影响;另一方面,也使我们的经济法脱离了中心和方向。党的十八届三中全会公报指出,我们的主要任务是全面深化改革,而改革的重点仍是经济体制改革。只盯着市场失灵实行干预的经济法还有多大前途?
  第二,“教材”中的“经济法历史”部分,西方经济法历史占了绝大部分,外国味太浓。教学中无论授者和受者在总论中都找不到中国经济法的来龙,而不记来路,就没有出路。中国经济法将去往何方?我们还能不能在法理上建立有中国特色的社会主义经济法学?
  第三,中国经济法何时产生,“教材”中没有明确说法,扑朔迷离,令人难以把握。从历史上看,有几个节点可供抉择:(一)上世纪经济体制改革至八十年代中期,这段时期不符合“教材”的主旨思路,经济法似乎还未产生。因为市场经济还未发育,甚至这个概念都不能提,哪来的市场失灵和国家对它的干预;(二)1986年,《民法通则草案说明》(下称“草案说明”)勉强地承认了经济法的地位,开创了用“权力”解决学科分歧的先例,但给经济法的定位定性是扭曲的。只依照民法学者的主张,给了经济法一个调整不平等关系、实质上是“经济行政法”的地位,经济法界的“国家论”(其中最明确、集中的关键词是干预论)从此演绎和发展起来。此理论与“教材”的主旨思想一脉相承,但也未表明中国经济法就是产生于市场失灵国家干预的结果;(三)1993年,党的十三大提出建立社会主义市场经济体制,是否由此产生经济法从中难以得出;(四)2001年最高权力机关确定经济法为七大法律部门之一,也未提及各部门法的产生问题。党和国家在改革各个时期的这些重大立法活动和改革措施,无论在文件上还是实践中都与市场失灵、国家干预无多少直接联系。市场经济发展过程中会产生众多不正当竞争和垄断问题,但在我国还未发生过西方那样整体上的市场失灵的危机问题,也从未采用整体性的国家干预措施。把市场上每日发生的违规问题、不当现象都说成“市场失灵”;把国家每日实施的治理措施都说成“国家干预”,是否过当和偏颇?“教材”中说从总体上看,经济法产生的重要前提是市场经济的充分发育,此语已说明只有市场经济充分发育才可能产生经济危机和市场失灵,才会形成一个国家干预经济法。我国现在是发展中国家,市场经济虽已得到较大发展,但还谈不到西方市场经济的那种充分发育,将来也不会发展成完全由市场主导的社会(“教材”第49页:“当代社会是一个市场主导的社会”)。我们也需要国家干预,但我们的经济法却不是由国家干预而产生,将来也不会有将市场主体置于被调控地位与政府总是处于对立状态的单纯的国家干预,更多的将是一种政府与市场主体“并存、共进、互动、双赢”的经济治理。
  如果把市场充分发育说成是经济法产生的前提,那就会给中国经济法一个劲爆的结论:中国经济法还没有产生。有同志看教材后问我:“我国现在到底有没有经济法?”我竟无言以对!
  但是事实上中国的经济法不但已产生,已存在,而且还在发展,尽管有些部门有些人不喜欢、不承认,但它在法律上以及社会经济中扎下了根,是不可逆转的历史和现实。如何解释和解决这种历史和现实与“教材”上述结论的矛盾,只能用实事求是的唯物论和辩证法去解决,只能以共性与个性的原理去解决。“两手论”是对经济法非常有用的一种理论,用“两手论”研究东西方经济法的产生既可以揭示它们的共性,也可以分析各自的个性,在现代市场经济中,两大类社会经济体中两只手出现的先后顺序不一样,而且相反。这正反映了两类社会的发展过程不同,经济需要不同,因而也反映了两类经济法不同的个性。但这种不同和区分不会妨碍经济法成为一门反映和解决现代经济社会矛盾的法律科学。因为从“两手论”中也可以看出经济法是两只手的产物,是在两只手博弈中产生和形成的。只有一只手不可能产生经济法。只有市场之手调节是传统的民法;只有国家之手调控是传统的行政法。经济法产生的条件是,第一两只手出现有先后,但都必须同在并存;第二、有了两只手还不行。两只手不能只对立,必须协调结合,才能在法律领域内形成经济法。东西方经济法都是在这两个条件具备时才出现的。这就是两类经济法的共性,是它们能够形成一致的经济法科学的基础之一。
  
  由此可以得出几个重要结论:
  第一,经济法不但能够解决市场失灵,也能够解决政府(行政)失灵。因为经济法是两只手的法,可以以国家之手解决市场失灵的混乱和危机,也可用市场之手通过改革国家经济体制和治理方式,解放企业,发展商品经济。
  第二,因此,经济法不仅存在适用于高度自发发育的资本主义国家,也存在于和作用于由“计划经济”改革、发展商品经济的社会主义国家和所有发展中国家,也可作用于恢复市场经济的国家。日本经济法的历史,就是一个特例:二战后日本经济崩溃,日本政府运用以产业政策法为核心的一系列经济法律法规,恢复国民经济,他们当时情况不存在市场失灵,而是市场衰败;他们采取的政策措施也不是什么干预,而是采用振兴、促进、助长等手段与企业合作。日本经济法在资本主义经济法是最发达的,已深入经济法的本质核心,但它走的也不是市场失灵国家干预的路子。这些实例都极大地扩展了经济法的能量价值和适用范围。
  第三,西方经济法的主要观点是“市场失灵、国家干预论”,以反垄断法为中心。这一理论对西方资本主义社会合乎历史发展,适应经济发展需要,但就经济法学的整体体系而言是不完整的,因为它只论证了国家之手对市场失灵的调整,而未论及市场之手对政府失灵的制约。中国经济法的出现,填补了这一空缺,开辟了市场之手也能解决政府失灵的另一面功能。东西方经济法如两个半球,合璧而成,使经济法成为一个普世适用、体系完整、功能全面的法律科学,使经济法理论更为深广丰富,实践更为大力大效。这是中国经济法对现代经济法的重要贡献。
  第四,不能以西方经济法作为圭臬而否定中国经济法对经济法功能、价值的发展。不可以西方经济法的个性代表整个经济法的共性,更不可以西方经济法的个性代表中国经济法的个性。我们要创建的应是既有经济法的共性又有自己个性的中国社会主义经济法学。
  “教材”也认可“两只手”、“两种失灵”。在一些具体制度论述中,也曾结合中国的实际,反映中国的特色内容。但在总论中有关经济法的宗旨、内容、体系等方面,突显的却是一只手一个失灵(国家干预和市场失灵),这是西方经济法的模式,与中国经济法所处的社会经济国情及经济法产生、形成的历史不相符合。若如此,就难以创建有中国特色的社会主义经济法学。

二、在现代市场经济中,国家(政府)与企业(市场主体)该如何定性、定位?

  国家与企业,政府与市场是当今社会都存在的一个基本矛盾,它涉及国家的命运与前途。从历史上看,有关传统法律部门对这一矛盾的认识和解决途径有所不同,有的扬私抑公,有的扬公抑私。经济法承认两者有对立,甚至可能产生对抗,但从整体和发展过程看,两者应是“并存、共进、互动、双赢”的关系。经济法是社会责任本位法。它要求矛盾双方都要对社会负责;经济法是中道之法,它能够平衡协调双方的矛盾,促进社会稳定持续发展。这是经济法的无限生命力和强大功能的所在。
  中国经济法初创时几年,与当时国家改革的进程一起发展,经济法界关注的是放宽搞活,解放企业,对政府则是改革治理方式和手段,减少干预。因此,在认识和解决上述矛盾中,并无多大明显分歧。民法界一些人几乎是在经济法产生的同时即抛出“经济行政法”(这是从前苏联法学界也曾流传的经济行政法搬过来的),企图将新生的经济法引向他们所允许的轨道上,实际上是要将经济法扼杀在摇篮之中。1983年在沈阳召开的“中国经济法第一届理论工作会议”上,我曾为此大声疾呼,希望引起经济法界警惕,但未引起太多的重视与警觉。经济法界尚处于理论成长期,缺乏“免疫力”和抵抗机能。民法界抛出了几种有关经济法的理论,1986年《民法通则草案说明》又接着颁布,一下子形势陡转,经济法界也颜色大变。一些同志信奉了《草案说明》给经济法强行确定的调整不平等的纵向经济关系的结论(实际上,大家都知道这不过是民法界权威的主张)。从此,经济法界发生了两个变化,一个原本是与民法的调整对象之争,却从此转变为经济法内部之争。一位民法学者曾说,由于几位民法大师提出了几种有关经济法的理论,一下子使民、经之争变成了经济法内部之争,事实真被他言中。经济法界个别人竟竭力去挖掘早期鱼龙混杂时期的“大经济法”观点,鞭骨扬尸,不遗余力,以最早批“大经济法”而自诩;另一个变化是各种过度强调国家,轻视企业的“国家论”兴起,一时间成了经济法的“主流”。1986年《民法通则草案说明》成了经济法历史的转折点,以后在90年代初期,一位原本是经济法学人企图以商法取代民法而抛出了商法,却未想到反被民法界所用,如获至宝,从此改称民商法,经济法又发生量的分化。一个异化,一个分化,中国经济法从此步入理论分歧、队伍分化、举步维艰的时期。
  叙述这段历史是为了说明“国家论”的由来,它有多种说法:国家干预、国家调节、国家管理、国家协调。这些概念我们都常用,并无不妥。我甚至说过,没有现代国家,就没有现代市场经济,就没有现代经济法。我们是发展中国家,发展经济更离不开国家的引导和保护。问题在于用这些概念为经济法所下的定义中突出的是国家的绝对主体地位,却掩去了干预、调节、协调、管理等国家(政府)行为的相对方即企业市场主体的地位和关系。这些只能在定义之外去寻找。定义的表述有硬有软,但都是把企业视作被动的接受体,有的则更干脆的说是义务主体、被管理主体(本教材称调控受体)。
  “教材”的主旨思想是“市场失灵,国家干预”,明确说:“经济法是一种国家或政府干预社会经济之法”,将以往的“国家干预论”予以继承并延伸发展,核心思想是“国家干预”。这一核心思想已左右着中国经济法当前形势,也可能影响着中国经济法的未来。因此有必要对“国家干预”进行探讨和商榷。

(一)从“干预”概念看“国家干预”
  “干预”的汉语词义与“干涉”相通,其意为管别人家的事,将之提高到政治、法律层面看,其特征(含义)有三:(1)它是一种由外部力量作用于事物的。自己对自身作用不可能说干涉;(2)干预的目标是已经发生、正在发生或即将发生的问题和危机。对不属问题危机的事物,用不着干预,对未来事项,也用不着干预(实际上也没有能力干预);(3)干预应是强力的强制的。与对方协商协调,促进鼓励等正面的积极行为都不应称作干预。
  考查现代社会,“国家干预”在资本主义国家和社会主义中国,其作用、功能、方式有很大不同。在自由资本主义时期,管理越少的政府是越好的政府。从根本上将国家排除在市场经济之外。到了垄断资本主义时期,为解决市场失灵危机,国家干预进入市场经济,但也是以解决市场失灵危机为主要任务的,一旦危机解除,国家又回到维护市场秩序的外在力量的常态地位。社会主义中国则不是这样,国家是以一种不可或缺的内在重要因素进入市场经济。党的十八届三中全会《公报》及《决定》,明确提出:“科学的宏观调控,有效的政府治理,是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求”。既是内在要求,就不好说外部干预。不是管别人家的事,而是管自己的事,用“治理”一词更好。我们注意到“教材”在国家是内部力量还是外部力量并未明确,而且也提到国家调控与市场调节相结合,“教材”有时也提市场调节与国家干预相结合。既如此,何必用只体现一种外部力量的“干预”。
  
(二)从政府的治理范围目标看“国家干预”
  我国政府对经济社会的治理模式和方向是全面、系统、常态、持久的。并非只是克服所谓“市场失灵”的。实际地说,资本主义社会那种市场不能自救的“失灵”状态,我们改革已30多年也未发生,又何需将国家治理市场经济都归纳为“国家干预”。当然,我们的市场经济也时有违规、不正当竞争及垄断行为等消极问题发生,但这些算不上市场失灵而需要国家干预。我国主流方向是积极向前发展的。我们的两个百年梦目标,我们政府在国内和国际上不断展现的大目标,不断展开的大格局,指向未来的长远规划,这些都与“市场失灵”无直接关联。国家(政府)在这些方面的作为,也不能用“国家干预”来一言以蔽之。
将“国家干预”解释为有长远预测功能,是泛化这一概念,不符合“干预”本来的含义。
  “教材”总论一方面突出彰显国家强力的一面,另外又做了多方限制:在不存在市场失灵的场合,不应当有国家对经济的调制(“教材”第72页),国家干预应依存于服务于市场调节(“教材”第51页)。这从另一方面又极大地限制了国家经济治理的范围,削弱了国家经济治理的能力。

(三)从政府治理经济的方式、手段看“国家干预”
  国家介入经济生活的途径很多,方式多样,手段多种。这是现代市场经济的必然要求,尤其在我们这样具有全面系统治理经济职能的国家更是如此。有参与、干预、调控、管理、引领、促进、振兴、助长、鼓励、保护… … 并非只有“干预”一种。这些方法、手段与“干预”都是并列的,并非属概念与种概念的关系,不能将“干预”概念泛化,把上述众多的方法手段都包容在“干预”之中。这在逻辑上不通,在实践上有害。汉语词语丰富多彩,我们又何必照搬西方的语词,“一棵树上吊死人”!
资本主义国家缺乏经济治理的雄厚基础,缺乏统筹全局规划未来的治理能力,而且他们的政治主旨思想、是尊奉私法自治,私权不可侵犯,市场自由化,所以他们没有意愿和能力去多方治理引领市场,只有在市场危及其政治统治时,才使出“国家干预”这种“杀手锏”的单一方式手段,所以资本主义经济法只是国家干预法。
  在我国如果把国家治理经济的方式、手段仅限于“国家干预”一种,也是对国家经济治理能力的限制和削弱。
  “教材”把宏观调控、市场规制都视为“国家干预”,也是泛化概念的表现,尤其是将宏观调控等同于国家干预,更为不妥,宏观调控中包括了我们上述的许多方式,手段,它们与“国家干预”不同,不可包容。
《决定》要求在微观上应最大限度地减少干预,此教材却在大力地强调市场规制也有所不妥。

(四)从改革历史全过程看“国家干预”
  我国从经济体制改革伊始,就一直以放宽搞活企业,克服减少国家干预作为体制改革的主要方向和内容。以最近的十八届三中全会《公报》和《决定》为例,明确提出要坚持社会主义市场经济体制改革方向,进一步解放思想和发展社会生产力,解放和增强社会活力,市场在资源配置中起决定作用。微观上最大限度减少中央政府对微观事务的管理,市场机制能有效调节的经济活动,一律取消审批。宏观上健全以战略和规划为方向,以财政政策和货币政策为主要手段的调控体系,主要任务是保持经济竞争平衡,促进重大经济结构协调和生产力布局优化,减缓波动,防范风险,实现经济持续健康发展。弥补市场失灵,只是政府职责的一部分,不能把政府职责和作用以及宏观调控体系的主要任务简单的概括为防止市场失灵,实行国家干预。经济法的调整方向和功能作用,在总体上不能脱离党和国家的基本政策方针,不应脱离我国的经济法律法规。我们可以统计一下,在现行经济法律法规中有几处规定国家干预和市场失灵风险(“价格法”的紧急干预是少见的一项规定)
  与国家干预相联思考的问题还表现在许多方面,都是不能划归“干预”麾下的。如企业市场主体地位,经济法的地位、功能、体系等,后文再有所涉及。
  在深化体制改革中,核心问题是处理好政府和市场的关系。对此,《决定》有明确规定:“使市场在资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用”。两方面孰重孰轻,不能简单地定位。其区别在于两者的地位、职能与任务不同。在现代经济社会中,两者都重要,都不可缺少,也不可在两者之间建立依存关系。市场在资源配置中起决定作用。主要在市场规则、市场价格、市场竞争方面实现效益最大化和效率最优化。更好发挥政府作用,一方面主要应在全局、长远整体利益事业上发挥规划引领、战略决策作用,推动可持续发展,促进共同富裕。另一方面对当前经济事项,则要优化公共事业,保障公平竞争,维护市场秩序。这并不是一切都由市场决定的。
  “教材”中对政府、市场、市场主体的定性、定位的提法,与《决定》有偏离,在三者关系上存有悖论。 
  “教材”始终强调政府的强力干预,“市场规制主体依法享有直接限制经营主体权利或者增加经营主体义务”(教材105页)市场主体如此被国家干预,但对由市场主体构成的市场,却是国家干预应依存于服务于市场调节。”(“教材第5页”)而且“在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用”。(“教材”第72页)这种“完全市场决定论”有违中央《决定》精神。第一,社会的各项事业、产业不能都完全市场化,《决定》指出的“关系国家安全和生态安全,涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益项目等”是否也都优先发挥市场机制和调节作用?第二、国家宏观调控和市场规制应遵循客观规律,但市场调节并不等同客观规律。市场调节的机制作用有正有负,政府的经济治理能完全听命于它为它服务吗?!“教材”所说的“国家干预”不正是要解决市场调节盲目作用所引发的“市场失灵”吗!第三、政府的经济治理是现代社会的一大发展。不能把国家经济治理的自觉性,湮没在市场调节的自发性中,从而失掉应有的主体性和主动功能。把政府与市场的关系简单解释为依存服从关系,是西方经济学的老观点。

三、 我们要建立的应是什么样的经济法和经济法学?
 
  (一)“瘦身法”解脱不了困局
  我国自引进“经济法”以来,也引进了与经济法关联的这场世界性和世纪性的争论。当时主要是经济法与民法争论,行政法并未介入,商法还未出世,也未参与。民、经之争主要是围绕调整对象争论经济法能否成为一个独立部门。两位年轻的民法学者抛出了由前苏联舶来的“经济行政法”,企图以此将经济法引领到他们所允许的轨道上去,以此保护民法的传统领地。民法界的这一主张在1986年春,通过“准司法文件”??“民法通则草案说明”得到了确认。“草案说明”将经济法与行政法联在一起,调整不平等关系。“草案说明”是企图以此解决旷日持久的民经之争,顺便也把行政法拉进来帮助解决。但是学术之争是不能靠权力解决的。在世界范围内已争一个世纪的学术之争如何能这样简单干脆地解决。我当时对“草案说明”展开多次批评,认为这种解决方案不但不能解决,反而会引起持续的更深层的争论。但是我提出的警告并未引起更多人的重视,相反,经济法界相当一部分人转向,把“草案说明”认为是立法机关的意志,应当服从。曾有人就说,“草案说明”已明确横向关系归民法调整,经济法就不要再说了。这是一种不问实情而盲从的“唯上”毛病。(即以“四不唯”精神反对的唯古、唯外、唯书、唯上的一种)谁都明白“草案说明”不过是民法界的几位大师和年轻精英起草的,传达的是他们的意志和主张。已经通过的现行法律、法规都可评论,一个法律文件的“草案说明”,为什么不许深究地服从。“草案说明”并未能解决民经之争,只不过用这面大旗将经济法引向“经济行政法”之路。九十年代商法的加入,更给经济法带来乱局。其实怨不得别人,是我们自乱阵脚,甚至有些同志是心甘情愿地这样走下去,而且愈陷愈深,渐行渐远,令人感到沮丧和悲哀!

  看得出来,“教材”编写组的诸位同仁也是力图解决这一影响我国法律体系和法律科学的争论的。用的方法不是冲破大陆法系的调整理论,走新路,求发展,而是自我谦挹的“瘦身法”。前几年就有学者提出经济法应谦挹,“教材”确实贯彻了这一思路,经济法大为瘦身,量体裁衣,变成了裁体量衣,结构体系很简明,可以概括为一、二、三,即:一种关系(调制关系)两类制度(宏观调控与市场规制)每类制度都基本上是三个法律法规。这是“教材”的主干,其它市场规制列了两章九项,但非主项,附论而已。列入“计划”一章,说明编写组敢于固本创新,抵制自由派思想,但如列入宏观调控篇之首,则更好。编写组欲以此体系为经济法减肥瘦身,平息争论,但恐难实现目的。目前,此体系用大陆法系观点看仍存在若干争议空间,如宏观微观之争,有些法律并不清晰可分;“消法”及后两章所列的几个法律,其部门归属仍有争执。但是,大量综合性法律法规本是经济法的广阔天地,却未提及。

  不过问题还不是出在“教材”体系结构,而是在用大陆法系的传统规则和方法去解决部门争议,仍在调整对象做文章。上世纪八十年代经济法学人在调整对象上与民法界展开的波涛汹涌的争论,(但不像一些人描绘的刀光剑影,还是同志式的争论),是为了给经济法争得一席独立地位。但是,从开始我就感到这是在按照大陆法系的指挥棒跳舞,传统压力太大,经济法举步维艰,前途堪忧。我甚至感到这是一口陷阱,因此在基本上说明经济法的调整范围后,就不再更多地在调整对象上做文章。经济法教材中各种调整对象的罗列,我也不太赞成。经济法是一个不同于传统法律部门的一个新型法种,按照大陆法系的调整理论和规则,它是短期内不可能取得稳固位置的。中国经济法一路走来磕磕碰碰,时不时的受到攻讦、奚落,有人总想把经济法打入另册,你在调整对象上再退让也没有用!

  出路仍在,我认为我们应当恢复上世纪八十年代就已取得的共识,即在公法与私法之间开辟第三法域--社会法,在具体制度上则以“公私结合,以公为主”的理论思想去确立,深入认识经济法的性质、地位和功能。经济法主要是告诉一个国家、政府如何管理好、经营好这个社会的,其主要特性是社会性、综合性、系统性。一大批具有这些特性的法律法规都可列入以经济法为首的社会法系列中。如产业政策法、计划(规划法)、基本建设法(固定资产投资法)、经济合同法、农业法、交通运输法、建筑业法、电力法、区域经济法等等,它们都具有上述特征,难于归入传统法律部门,但都可纳入经济法调整和研究的范围。经济法天地广阔大有可为。用不着减肥瘦身。不去量体裁衣,而是裁体量衣,自身会受到永久性伤害的。

(二)企业的权利主体资格在经济法中消失或弱化
  企业(代表市场主体,下同)的权利主体资格失落是民法学者所倡导的“经济行政法”的主要观点,他们认为在经济管理法律关系中,国家机关是权利主体,经济组织是义务主体。“草案说明”又以法律文件确定经济法调整不平等的纵向经济关系。这样的关系中的主体双方当然是权义主体分立的。相隔十多年后,一位经济法学人在他所编的《经济法基础理论》一书中,也重复了这一观点:“在经济法律关系中国家机关是权利主体,企业是基本义务主体”(后改为“基本被管理主体”)。我不知道作者与多年前民法学者所提出同样的观点是所见略同还是“搬家照抄”。我认为这种观点是在异化经济法,一直予以批判。
  从“教材”的“经济法主体”的两章中可以看出作者的提法与上述观点有所区别,也谈到一些“调控受体”的权利。但从总论的倾向性看,企业的权利主体资格还是被大大弱化和简化,“教材”提出的调控主体、调控受体概念,在法学理论中还是首次的。它们与经济法学中的主体概念有无重合和关联,还不太清楚。“教材”说经济法主体主要包括两类,一类是从事宏观调控行为和市场规制行为的机构,即宏观调控机构和市场规制机构,另一类是接受调控和规制的主体,主要是各类市场主体(“教材”第82页)但在以后的论述中,谈的都是调控主体(宏观调控机构市场规制机构)权利和权力,不再涉及调控受体的权利。在后面的经济法的主体的差异性,经济法主体行为中讲的也都是调控主体对调控受体的权利:消费者权利和企业经营权也略讲了几点。全书在国家与企业的关系上,中心观念是“国家干预”而且也明确调制关系的不平等性(“教材”第50页)所以从总体上看,“教材”仍是把企业看做是一个被动的被调制的“受体”,是一个“基本义务主体”。
  企业是社会基本生产力,解放生产力主要是解放企业。企业是社会存在和发展的基础和动力。经济法作为调整经济关系的主要法律,不能没有企业。2000年在重庆召开的经济法会上的闭幕词中我曾说过经济法存在分歧,但有主要共识,我说了五点:独立部门,社会本位,宏观调控,市场规制,企业基础。我说第五点会有人不同意,但它是经济法的社会经济基础,经济法不能没有企业。简单的把国家(政府)归行政法,企业归为民法,这是过时的大陆法系的‘二分法’。“教材”也认可国家调控与市场调节相结合。其实质应是国家与企业相协调。为什么在两者间居中平衡协调的经济法就只认准国家一头而抛却企业?!如果我们的政府机器只是像旧式婆婆,整天在找茬、在干预企业,挑企业的负面行为,这样的干预式政府,与“服务型政府”如何相容;这样的干预是不引领帮助企业的政府,企业能欢迎么?如果企业在经济法律关系中只能享受诉权、请求权等程序权利,实体权利却要到民商法律关系中去享受,企业要你经济法有何用?
  “不平等关系”一直是经济法的一个魔障,理论上有分歧,不好解决。对它在经济法理论的地位和性质应分几点认识:(1)经济法调整范围中确有传统意义的不平等关系。如经济管理关系中的领导、管理、监督关系,但它们并不都是身份不平等关系,也不都是行政隶属关系。经济管理关系是代表大的物质利益实体的国家与代表局部个人企业等小的物质利益实体之间管理关系,相对方不是上一方主体的内部机构和人员。经济管理关系与不平等关系不能划等号。(2)按管理两重性理论说,许多生产过程、经济运作过程的管理,都是生产力的客观要求,此类关系并不具有不平等的社会属性。(3)经济法并不都调整不平等的纵向经济关系。一切与国家战略部署直接有关的区域性、全局性的横向协作关系。如区域经济关系、民法不能调整或不能单独调整。

(三)在三个法律部门的关系中模糊了经济法的地位
  “教材”对民商法、行政法与经济法三者的区别与联系上着了不少笔墨,第四章着述经济法的宗旨和原则,对三者的区别又做了不少正面的论述。但许多论述前后矛盾,难以把握。有些结论性的断语,令人不解。如“经济法的调整应服从于民商法的调整”(“教材”第51页)此语即很费解。“教材”指出“在社会发展过程中,随着人们差别的不断扩大,作为民商法基础的自由、平等几乎化为乌有”、“由于民商法本质上是一种竞争机制,优胜劣汰最终会导致人们之间不自由”、“正是由于民商法存在的基础不现实、天然地具备,民商法本身又会破坏自身的基础,因而必须依靠经济法”、“民商法的调整要以经济法的调整为条件”(以上均见“教材”第51页)这些理论很正确,既如此,为什么又说“经济法的调整要服务于民商法的调整”?!
  此语根源于“国家干预应依存于、服务于市场调节,这就决定了根源于市场调节的民商法和根源于国家干预的经济法的应有关系(“教材”第51页)。前面我说过,把国家经济治理的范围和能力局限于市场失灵和国家干预是错误的。国家不能只充当市场经济的保安队和灭火队。它有着更宏大的治理目标,更广阔的治理范围,更强大多样的治理手段。我们搞市场经济,是因为人类历史发展证明了只有市场经济才能最大限度地调动社会个体的积极性和创造性,才能通过个体利益的提高促进整体利益的增长,最终实现共同富裕的目的。经济法不厌私、不恐私,倡导“公私结合,以公为主”,道理即在于此,我们发展市场经济是要利用市场经济,达到走向发达社会主义社会的目的。我们绝不喊市场经济万岁。重视市场经济,但不膜拜市场经济。三中全会决定“使市场在资源配置中起决定作用”但并不是在一切方面都起决定作用,“更好发挥政府作用”也不是要政府只盯着干预“市场失灵”。
  与上述相联,经济法也不能因为政府干预依存服务于市场失灵,而使自己也只能服务于民商法的调整。民商法与经济法的调整目标不同,范围有别,手段不一,它们之间不应是依存、服务关系,如经济法的社会责任为本位。要求各类经济法主体不能损害社会利益,都要对社会尽责。民商法现在也讲社会责任,但它只要求不损害社会利益的不作为,并不要求都必须对社会尽责积极的作为。又如经济法的产业政策的任务是保障、引领全局的长远的战略目标和计划部署,这不属于市场调节范围,也是民商法无法调整的。这些都说明经济法的调整不能对民法简单地服务和服从。“竞争政策要优先于产业政策(“教材”第73页)”以及“反垄断法被奉为市场经济的基本法”、“经济宪法”等观点更多是反映西方经济法的特点,而非我国经济法现阶段的要求。近期的央企合并即是实例,我们现阶段仍处于发展阶段,规模经济仍是我们的主要目标和任务。
  “教材”第65页说“经济法在市场经济中对于民商法行政法的补缺填空作用”以及以前有人提出“二次调整说”,都有一定道理,但经济法的价值、功能绝非是只给民商法、行政法拾遗补缺,当捡漏的小伙计。
“教材”对经济法与行政法的区别关系上,也存在着可商榷的问题。区别未从本质上说清楚,关系上的论述则接近于“经济行政法”。“经济法与政府干预紧密相连,与行政权力密切相关,而政府干预、行政权力是行政法规则的核心,这就决定了经济法与行政法必然存在千丝万缕的联系(“教材”第55页)。此段表述说明了国家干预和行政权力密不可分。两者都是行政法规则的核心,也就是说国家干预是行政法规则。我担心这种认识已不再是区别经济法与行政法,而是有混同与行政法与经济行政法之虞。且再次削弱经济法的独立地位。国家干预也不都是用行政手段,干预者都是国家机构,但在经济管理关系中,它们实质上是社会整体利益的代表。它们与相对方的市场主体之间不是隶属型的管理关系。行政管理关系和经济管理关系的一方都是行政机关,确实难分。“经济行政法”思想始终延续不衰,其主要原因即在于此。但两种关系中的同一行政机关又必须以两种身份分开,否则经济法永无宁日。

四、“法律调整方法和法律规则在本质上都是否定性的”吗?
  此语出自“教材”第96页,“法律的调整方法从本质上说不可能详尽地规定人们能做什么,而只能规定人们不能做什么,也就是说,法律的调整方法乃至法律规则在本质上是否定性的。所以,所有正义行为规则都是否定性的… … 。市场规范行为也应是,甚至更应是否定性的”。作者在此段论述中的哲学思维逻辑恐难为一般读者所理解。学过法理学的人都知道法律规范的分类中有告诉人们可以做什么,有权做什么(权利规范),这是法理学的ABC。宪法规定的公民的基本权利,法律法规规定的职权、企业经营权、消费者权等等都是否定性的?法律调整方法也不都是否定性的,经济法律法规中的引导性规范,鼓励和奖励性规范都是引领人们向法治的正确道路上走的。上述断语将会动摇传统法理学的基础。法律的功能不只是打官司,更不只是给调制机构“整人”的。法律的教育引导的正面的肯定功能是现代法治更重要的功能。

  做此断然结论和“国家干预”思想直接相联,通俗地说“干预”就是找出别人毛病而予以干涉,干预才是否定性的行为。
  作者在谈经济法与行政法的关系时,引用了外国几位法学家的论点。如行政法的要害不是实体法,而是程序法。行政法定义的第一含义就是它是关于控制政府权力的法。作者又进一步发挥“行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政”(“教材”第52页)西方法学家基于私权和公权的对立,以及公权总是强势的,因此提出行政法的“限权说”,认为行政法是限权法、控权法,是程序法而非实体法。这种观点是罔顾行政法和行政机关的实际而妄下的一种过时“理论”。行政法是有约束行政权力的内容和功能,但是行政法不只是限权法、控权法,也是确权法、行权法。有哪国的行权机关制定出台的法规就只是限制控制自己的行为?也就是说不去管社会而只是管自己的?!
  作者的论断与后面的论述也有矛盾,作者谈经济法与行政权力密切相关,而政府干预、行政权力是行政法规制的核心。这些不可能都是程序法,也不可能都是否定性的规范,既然行政法是只管行政自身,那么与之密切相关的国家干预又怎么是去管别人呢?!
经济法基本理论博大精深,需要经济法界继续努力,艰苦探索,在这一过程中有争鸣是好事。可创建既有世界经济法共性,又有中国特色的社会主义经济法学之路还很长,不要奢望靠一家之言能统一经济法理论。我认为中国经济法理论研究的大方向应是上遵天规,下接地气,中求人和。
上述意见是我学习心得,我真诚地希望,我们共同努力,创建一部有中国特色的社会主义经济法学。 
                                                       2016年10月29日
                                                   于中国人民大学
(本文刊载于人大法律评论2017年第3期,为方便阅读,已省略脚注。)
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